Declaração de ilegalidade por omissão- art.º 77º

O  art.º 77º do CPTA veio introduzir a figura da declaração de ilegalidade por omissão, traduzindo-se esta num elemento inovador do contencioso administrativo. Este mecanismo vem, no entanto, dar resposta a um problema que, por sua vez, não é novo.

Nos termos do art.º199º, alínea c) da Constituição da República Portuguesa compete ao Governo fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis, isto quando se trate de leis não exequíveis por si mesmas pelo que requerem uma atuação posterior da Administração de forma a atribuir-lhes exequibilidade. Contudo, e não obstante a omissão normativa da Administração ser um fenómeno frequente e muito próximo da inconstitucionalidade por omissão, nunca se consagraram meios de tutela para a ilegalidade por omissão, através dos quais combater a inércia da Administração Pública. Neste contexto, e sobretudo tendo em conta a proposta feita pelo Prof. Paulo Otero em sede de discussão do anteprojeto da reforma do contencioso onde reiterara a necessidade de introduzir um meio processual que fizesse face à situação, surge o art.º 77º inspirado na declaração de inconstitucionalidade por omissão, já referida, prevista no art.º 283º da Constituição.

O art.º77º introduz um meio de tutela que permite reagir judicialmente contra a omissão ilegal de regulamentos administrativos, regulamentos esses indispensáveis à exequibilidade dos atos legislativos que carecem de desenvolvimento.

Começa o mesmo por definir quem tem legitimidade para fazer declarar a omissão, senão vejamos: “O Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º 2 do artigo 9º e quem alegue um prejuízo administrativo resultante da omissão…”(art.º 77º, nº1). Fazendo aqui a contraposição com o art.º 73º n.º 1, que determina a legitimidade para impugnar uma norma visando a sua declaração de ilegalidade(ou seja, por ação), verificamos que o art.º 77º, n.º1 limitou a legitimidade na declaração por omissão no sentido de não tutelar quem possa vir a ser prejudicado em momento próximo mas, apenas e tão só quem seja titular de prejuízos já resultantes da verificação dessa situação.

O primeiro passo a ser dado, pelo tribunal, passa pela determinação da lei não concretizada pelo regulamento omisso, se a mesma é efetivamente uma lei não exequível por si mesma e, tendo concluído nesse sentido, fazer saber se foi ou não aprovada o competente regulamento que a torne exequível. Se for exequível por si mesma ou, não o sendo, verificar-se a existência do posterior regulamento que densifica o seu comando, a pretensão não procede. Porém, não se pode deixar de sublinhar que, se a lei deixar ao critério da Administração a escolha do momento mais adequado para a por em execução o comando nela contido, não se entende a omissão como sendo ilegal.

Por outro lado, e o que aqui nos interessa, se se tiver por determinado que a Administração não cumpriu o seu dever constitucional de aprovar o diploma que torne a respetiva lei exequível eis que nos deparamos com uma situação de ilegalidade por omissão violadora da obrigação constitucional de executar as leis(art.199º/c), bem como dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, pelo que se impõe a tomada de medidas no sentido de levar a administração a cumprir a sua obrigação.

Posto isto levantava-se a questão de saber de que forma vai o tribunal promover a resolução do caso por parte da Administração. Apenas cabe à instância judicial dar conhecimento da situação de omissão ao órgão competente, lembrando-lhe o seu dever constitucional de executar as leis? Ou pode, pelo contrário, não só fazer chegar esse conhecimento à Administração, mas também, e sobretudo, condená-la no cumprimento da decisão judicial garantindo a resposta a omissão? A solução dada pelo art.º 77º, n.º2 é entendida como sendo clara e inequívoca no sentido de que ao tribunal é permitido a fixação de um prazo, não inferior a seis meses, para que a administração trate de suprir a omissão, logo havendo condenação nesses termos.

Este regime da declaração de ilegalidade por omissão não é objeto de profundo estudo por parte da doutrina, bem como de incidência jurisprudencial pelo que ainda muito ficou por consagrar com o artigo 77º. Exemplo disso é a inexistência de consequência no caso de a Administração não acatar com a decisão judicial dentro do prazo fixado. No entanto, não deixa o mesmo artigo de representar um estímulo ao desenvolvimento de toda a questão subjacente em futuras reformas. 

Olívia Afonso, nº 19799